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Estas dos principales corrientes duales del pensamiento jurídico han existido a lo largo del tiempo, tratando de buscar ambas la interpretación del derecho.

Actualmente, existen en la época actual, tres distintas concepciones del Derecho Positivo, que a su vez han generado a su vez, diversas formas de construir sus sistemas jurídicos.

“El sistema románo-germánico, cuya aplicación se da en los países de América Latina y algunos europeos; el sistema anglo-americano cuya validez se da en los Estados Unidos, Inglaterra, Australia, La India; y el sistema islámico, cuya principal fuente del Derecho, lo constituye el Corán y tiene su vigencia en los países árabes.”[12]

Sin embargo, es en el Derecho Romano, a través de su Jurisprudencia, donde se inician los primeros intentos por definir la “ciencia” del Derecho.

El método empleado es la división, ordenación y sistematización de los conceptos, basado principalmente en divisiones simples como la dicotomía, así como en la división para estudiar los géneros y las especies; así tenemos por citar un ejemplo, que los textos romanos realizan clasificaciones acerca de los derechos reales y personales, o de las distintas clasificaciones que pueden hacerse de las cosas: res in comercio y res extra commercium, los bienes muebles e inmuebles, corporales e incorporales, por citar algunos ejemplos.

A la caída del Imperio Romano, sobrevive el Derecho Romano gracias a la investigación jurídica realizada por las generaciones de glosadores y postglosadores, que se formaron en las primeras Universidades del mundo, (Bolonia, Padua), quienes se dedicaron al estudio de las obras de JUSTINIANO, realizando “interpolaciones”, para realizar los textos romanos.

Tardaría la humanidad cientos de años, para lograr una serie de transformaciones en la interpretación del Derecho.

La Revolución Francesa aunado a la Revolución Industrial fueron movimientos políticos, sociales y económicos, que sin duda alguna, cambiaron radicalmente la concepción del mundo que se tenía, para sentar las bases modernas de las sociedades actuales.

Los cambios producidos por el movimiento revolucionario francés, se reflejan también en el campo del Derecho; el surgimiento del Estado moderno democrático, en el que el poder político se divide en tres partes: legislativo, político y judicial, deja como efecto inmediato una política legislativa sintetizadora de todo el pensamiento jurídico. La obra de la codificación es sin duda alguna, uno de los mejores actos realizados en dicha era y que aún hasta la fecha, en cierta forma sigue sobreviviendo.

Los juristas de finales e inicios de los siglos XVIII y XIX descubrieron algo importante; la irresistible tendencia de convertir todo el derecho en leyes promulgadas por el Poder Legislativo; de esta manera podemos decir, que nace así el derecho positivo.

La ley escrita es todo el derecho (positivo). la ley es del Estado, su autor es el Poder Legislativo, la interpretación de la misma se hace para buscar cual fue la intención del legislador; lo que significa que nadie puede interpretar arbitrariamente el derecho, porque el mismo ya estaba hecho.

Esta corriente del pensamiento jurídico nacida en Francia se le conoce como “exegética”. Cuya principal característica, es el culto excesivo de la ley.

Los juristas exegéticos encuentran en el Código Civil, principios matemáticos de geometría. “los artículos (del Código) son teoremas cuyo enlace entre si hay que demostrar y deducir sus consecuencias hasta el punto de que el verdadero jurista es geómetra y la educación puramente jurídica es puramente geométrica”. [13]

Aunado a la corriente del pensamiento jurídico exegético, surge otra forma de entender el derecho desde el punto de vista histórico, FRANC VON SAVIGNY[14] es uno de los principales representantes de esta escuela jurídica, quien concibe al derecho como un producto de la historia del pueblo. Un derecho cuyo espíritu es la historia del pueblo, que nace de la experiencia, que tiene una causa social, que es un ente orgánico que surge, nace, se reproduce, que sufre mutaciones constantes, y cuya conciencia popular se encuentra depositada en el poder legislativo.

Pero lo más importante de la escuela histórica del Derecho, es su mirada hacía al pasado, en su estudio apasionado por el Derecho Romano, en el que se pretende encontrar todas esas explicaciones que tanto los juristas como los legisladores aún no habían encontrado.

Esa composición entre históricos y exegéticos, hace que durante el siglo XIX surja principalmente en Alemania e Italia, un método para entender el derecho: nos referimos al método dogmático.

Los dogmas son verdades fundamentales absolutas, que carecen de toda duda y critica.[15] Hablar de dogmatismo jurídico, nos lleva a deducir verdades que los juristas deben aceptar sin poner en duda y a discusión.

Los juristas dogmáticos, se limitan a reproducir, explicar, sistematizar, los materiales normativos que suministran las fuentes del derecho. Dichos materiales no se discuten, se trata de entenderlos y descifrarlos, de construir con ellos todo un sistema unitario y coherente. No entran a justificaciones y valoraciones de las normas, que puedan ser influenciadas por los principios filosóficos de justicia y por la realidad social. Su principal instrumento metódico es la lógica formal.

Los expositores de esta corriente jurídica son JEREMY BENTHAM, JOHN AUSTIN, RUDOPLH VON JHERING, BERNARD WINDSHEID[16], EHRLICH, GENY, quienes utilizan la lógica para entender el concepto jurídico. Este método jurídico aceptado en lo sucesivo, generó la construcción de los distintos dogmas, lo que posteriormente se denominó “Jurisprudencia de Conceptos”.

“Los dogmas son los conceptos que se obtienen, mediante un proceso de generalización y abstracción, de la experiencia jurídica. Todo dogma o concepto jurídico (como ordenamiento jurídico, relación jurídica, derecho privado, prescripción, mutuo etc) tienen un contenido empírico y una forma ideal. La representación es pensada como necesaria y universal: unidad de sujeto y predicado, de comprensión y extensión. Abstrayendo cuanto hay de común y necesario en todos los comportamientos del hombre respecto a las cosas – relaciones de señorío absoluto, de goce, de garantía y semejantes – se construyen los conceptos e instituciones de la propiedad, las servidumbres, el usufructo, la ´prenda, la hipoteca y así los demás casos”..[17]

La estrecha relación de la perspectiva exegética del Derecho; así como la construcción de los conceptos jurídicos, conforman en su unidad una visión del origen racional del Derecho. Misma que ocasiona un constante rechazo de otras posturas jurídicas, que oponen a esta visión racional, otra de carácter empírica o pragmática.

La visión pragmática, también conocida como utilitaria, es aquella que no le interesa conocer la verdad, sino simplemente la utilidad, con la que se puede actuar en la realidad.[18]

Al utilitarismo jurídico no le interesa la verdad del derecho, sino su eficacia. Considera al derecho como un instrumento de la política o de la economía, una técnica de control social que se lleva a cabo a fin de obtener el mayor número de placeres o el aumento del poder colectivo.

La Escuela Libre de Derecho, surge como oposición a la visión dogmática conceptual de la materia jurídica, así como a la corriente exegética del culto a la ley, en el que consideraba que todo el Derecho era Ley. Contrario a lo anterior, este modelo epistemológico, considera que el derecho surge de la sociedad independientemente de la ley y del Estado, y que únicamente se convalida en los tribunales. Para eso, esta postura considera al juez como el creador del derecho y no su intérprete o descubridor, quien al producir el derecho lo hace en base de su lógica y experiencia.

La jurisprudencia de intereses concibe al derecho como producto de los intereses que se dan en el interior de la sociedad y que pretenden ser reconocidos. En este modelo epistemológico, la función del jurista es interpretar los diversos intereses para buscar la armonía y la protección de todos.

La jurisprudencia valorativa, es otro modelo racional del derecho, mediante el cual, el jurista entiende que la principal función teolológica del Derecho, es servir a la justicia. Su investigación jurídica es de carácter fenomenológico, explica los principios y fines del derecho, fundamentando la construcción de su pauta por su referencia a los valores.

Sin embargo, dentro de la concepción jurídica de la common law, surge una fuerte oposición al formalismo jurídico, es decir la idea de un derecho racional integrado por normas jurídicas, y en su lugar, crean un modelo de carácter empírico, que es la jurisprudencia sociológica, en donde lo importante es la experiencia judicial, los fenómenos sociales y la realidad social, utilizando como principal método de investigación a la sociología.

El iniciador de esta revolución jurídica fue el Juez norteamericano OLIVER WENDELL HOLMES, quien hizo hincapié a los elementos empíricos y pragmáticos del Derecho, al afirmar que “la vida del Derecho no ha sido la Lógica, sino la experiencia”. Definiendo al Derecho como “las predicciones que los jueces harán de los hechos”.[19]

El sociologicismo jurídico propone estudiar al derecho como una expresión de la sociedad, un fenómeno social y no como un deber ser. Observa, describe y clasifica los hechos sociales que pueden constituir normas, preponderando el papel de la costumbre en las normas jurídicas, y la influencia de factores externos, tales como la Política y la Economía.

Dentro de este sociologismo jurídico, no podemos omitir algunas posturas ideológicas de entender el derecho, como las de carácter funcionalista, que entienden al derecho como un instrumento, que esta al servicio de ciertos fines o efectos sociales previamente proyectados. Tal caso de ellos, es la visión marxista del Derecho, en la cual se entiende que el derecho es un instrumento de la clase dominante y represor de la clase proletaria, que favorece al medio de producción de corte capitalista.

Dentro de otras variantes de esta jurisprudencia sociológica, se encuentra el realismo jurídico, que estudia las prácticas y costumbres jurídicas de una comunidad, específicamente la conducta real de los tribunales y por lo tanto, la creación judicial. De esta corriente surge el realismo jurídico americano, que estudia entre los factores que influye en el juzgador, la educación jurídica, los vínculos familiares y personales, la posición económica y social, la experiencia política y jurídica, la afiliación y las opiniones políticas, los rasgos intelectuales y temperamentales del juzgador. Así como también el realismo jurídico escandinavo, representado por KARL OLIVECRONA y ALF ROSS que consideran al derecho como efecto de un complejo de sentimientos, fenómenos psíquicos, actitudes de reverencia e ideas morales.

Como hemos visto han sido varios los modelos epistemológicos que han intentado explicar e interpretar el conocimiento jurídico.

Sin embargo, la que consideramos que más se le puede acercar a lo que es “realmente” el derecho, es la concepción tridimensional, la cual nos dice que nuestra materia opera en tres distintas frecuencias; las normas jurídicas, los principios y los hechos.

Partiendo desde el punto de vista de la filosofía platónica, existen dos mundos, uno de carácter ideal y el otro real. El mundo ideal del derecho se compone de las normas jurídicas y de los principios, mientras que el mundo real son los hechos materiales.

Todos los juristas a lo largo del tiempo, en su intensa lucha de encontrar la esencia del derecho, se han acercado a cualquiera de estas tres frecuencias que operan en “esos dos mundos distintos”. Algunos de ellos, han cometido el grave error de revolverlos, confundirlos, ignorarlos. Sin embargo, el derecho son esos tres hemisferios, tan distintos el uno del otro, que no podemos contrastarlos entre si, por la sencilla razón de que son cosas distintas.

La parte ideal del derecho corresponde a la búsqueda de “cuerpos jurídicos”, es decir un conjunto de formas abstractas, al cual RUDOLPH VON JHERING, denomino “el álgebra o química del derecho”.[20]

En ese orden de ideas, el derecho no es únicamente algo que se intuye, no son esos principios metafísicos difícil de definir y demostrar, que podemos observar con los ojos del espíritu, sino que la comprensión del derecho se hace por medio de un sistema lógico, en donde primero debemos asimilar un concepto, darle un juicio de valor, sustentarlo en premisas validas, a fin de concluir como valido nuestro fundamento.

Pero el derecho no solamente es “verdad revelada” que aceptamos como cierto sin cuestionarlo, sino que elaborar un intelecto jurídico, es todo un ejercicio congruente de racionalidad, de ahí que podemos decir que el derecho es pensamiento puro. Es dogma elaborado correctamente.

El derecho es “razón jurídica”, que puede verse con los pensamientos que nos da la lógica formal, denominada por algunos juristas como “Lógica Jurídica”.

Esta materialización abstracta del derecho, la entendemos con la norma jurídica, que es capaz de reproducirse orgánicamente, en otras normas jurídicas. Un orden jurídico integrado por “normas puras”, como el que descubrió HANS KELSEN.[21]

Una norma jurídica formal consiste en un cuerpo abstracto sin sustancia, cuyo contenido esencial, es la materia que quiera darle la humanidad, a causa de alguna ideología, de manera imperativa, hecha en un espacio y tiempo determinado. Una “materia jurídica” integrada por cuerpos y raciocinios jurídicos; muchos de ellos obtenidos por principios filosóficos, que se materializan en principios y doctrinas ideológicas políticas, económicas y sociales.

Pero el derecho, no solamente es algo racional, es también espiritual. Es él producto de la humanidad, la historia, la sociedad, la moral, la religión, la política, la economía, la ideología, la filosofía.

Un derecho espiritual es aquel que desentraña la filosofía, aquel que la ética nos lo define y lo valoriza para calificarlo; un derecho espiritual que bien puede resumirse en conceptos y aspiraciones axiológicas algunos de ellas incomprensibles, otras quizás irrealizables en el mundo de las ideas jurídicas materiales.

Pero el derecho no solamente es ese ente abstracto espiritual y racional que existe, también es práctico, real y eminentemente social, el derecho es algo tan complejo, que su aislamiento es difícil entenderlo, por eso es más fácil, comprender el derecho con los ojos de la realidad, percibiendo su cuerpo material a través de nuestros sentidos.

Con ello queremos decir que el derecho existe en dos mundos, el primero de ellos en el de las ideas, aquel que existe en el pensamiento de los juristas, en aquel derecho abstracto indefinible, racional y concreto que se traduce en cuerpos jurídicos y normas jurídicas, que tiene además una manifestación artística y espiritual, a través de los principios axiológicos y de los juicios de valor; y también existe por otra parte, un derecho real, práctico, que existe en los tribunales, en los parlamentos o congresos, en las oficinas gubernamentales y en las empresas; que se percibe a través de los sentidos humanos, que puede tocarse, verse, escucharse a través de expedientes, documentos, libros y oírse en la voz de los abogados.[22]

El derecho es corporal, es racional y espiritual, existe en tres dimensiones. EDUARDO GARCÍA MAYNEZ[23] le llamo de otra forma, derecho positivo, derecho formalmente válido y derecho intrínsecamente válido[24]. Pero en el fondo es lo mismo, lo formal del derecho son las normas jurídicas; lo espiritual del derecho, son sus principios y valores; lo real del derecho, es la sociología jurídica.

El derecho es tridimensional, porque existe en tres dimensiones totalmente distintas, - “Hecho-Norma-Valor”- existe en tres frecuencias distintas, que si bien no pueden revolverse, al menos la aspiración del científico del derecho, sería buscar el punto medio, el equilibrio exacto.

El derecho no sólo debe practicarse en la realidad, sino también, debe desarrollar las ideas que nos permitan comprender y ordenar esa realidad, la existencia real e intelectual del derecho, no debe pasar por alto, su contenido espiritual, sin el cual, haría del derecho, algo inhumano.

Sin embargo, partiremos como punto inicial de nuestra investigación, el carácter conceptual del Derecho, no en su aspecto extensional que es demasiado amplio y ambiguo, sino en su lado intencional, es decir, específico, como pueden ser los derechos reales de la propiedad inmobiliaria.

Por ende, no podemos suponer, la existencia de un laboratorio donde podamos trabajar experimentalmente con las ideas, toda vez que la “frecuencia” con la que existe el Derecho, es la de un mundo formal. Por lo tanto, la técnica de investigación de la cientificidad del derecho, no es precisamente la que utilizan las ciencias naturales, consistentes en observar, obtener datos, muestreos, experimentar empíricamente, obtener y contrastar resultados, para poder explicar el mundo factual. Sino el método que se utiliza en las ciencias formales (o espirituales) como el Derecho, es la de interpretar el discurso jurídico, es decir, entender el verdadero significado del metalenguaje jurídico, es decir las proposiciones normativas prescriptivas y descriptivas, que encontramos en las leyes y en los textos jurídicos.

A diferencia del físico que explica el mundo real, el jurista se dedica a interpretar el mundo ideal del derecho.

En esto concluye NORBERTO BOBBIO, al señalar que el principal método de la investigación jurídica, sería “la comprensión de la rigurosidad del lenguaje jurídico”.[25] De ahí la necesidad de hacer uso de la hermenéutica jurídica.

2. HERMENEUTICA JURÍDICA

La hermenéutica es la técnica de interpretar textos, es decir, “comprender su verdadero significado”.[26]

La hermenéutica es un método de investigación de las ciencias del espíritu, su génesis se remonta desde ARISTOTELES, HEGEL, así como en las historiografía y lingüística germanas del siglo XVIII.

DILTHEY justificó la validez de las ciencias humanas, cuyo objeto de estudio es el mundo del hombre, un producto del espíritu humano creado por él, de ahí que la comprensión sea el método adecuado para captar un mundo significativo intencional.

El significado de la palabra hermenéutica se relaciona de manera específica con el dios Hermes, el mensajero e intérprete de los designios de los dioses griegos, de cuyo nombre se deriva la palabra griega hermeneuien que se traduce como “interpretar”. [27]

La hermenéutica, nos “dice”, nos “explica” una situación y nos “traduce” una lengua extranjera., por su parte CLAUDIA GARCÍA BENITEZ nos dice respecto a la hermenéutica que “Es en primera instancia la experiencia que se da entre el pensamiento y lenguaje en el sujeto racional y por lo tanto, indispensable en cada acto que el hombre realiza. En segundo lugar, es el necesario desvelamiento que acontece cuando dos o más dialogantes interactúan bilateralmente sobre un mismo asunto”.[28]

Al concebir la hermenéutica como un método de investigación de las ciencias del espíritu, debemos también partir del supuesto, de que la principal técnica que utiliza este método, es el significado exacto de las oraciones, palabras y textos, así como el descubrimiento de las formas simbólicas. Para eso es necesario, entender ¿Qué es el lenguaje?.

El mundo físico que nos rodea se encuentra representado mediante los símbolos que construye el lenguaje.

Cada palabra que empleamos en el lenguaje, contiene un significado, que sirve de reflejo del mundo real que percibimos, de esta manera el humano ha podido nombrar a cada una de las cosas que imagina, vé y siente.

Ha ido construyendo no solamente un lenguaje común, del mundo real que percibe con sus sentidos; sino que también ha ido construyendo un lenguaje de sus ideas y sentimientos.

Así tenemos que el lenguaje es un sistema de señales de cualquier naturaleza física con el que se forman palabras y oraciones; de ahí la importancia de conocer que es la semántica y la sintáctica.

Por semántica debemos entender el significado de las palabras, es decir a lo que se refieren las palabras. Mientras que la Sintáctica estudia la relación que hay entre las palabras y sus funciones; es decir, estudia la estructura de las oraciones.

El lenguaje cumple con una función cognoscitiva y una función comunicativa (de relación) en el proceso de la actividad humana.

El lenguaje es su vez natural o artificial. El primero es el que se usa en la vida cotidiana y sirve como forma para expresar los pensamientos, y el medio de comunicación entre las personas. Este lenguaje es demasiado flexible, lo que puede generar ambigüedades, imprecisiones, malentendidos, y/o paradojas.

En cambio el lenguaje artificial es el creado por el hombre con vistas a necesidades concretas y limitadas.[29] Es el que le sirve a los científicos para objetivizar las ideas por medio de signos que pueden ser percibidos y entendidos por todo el que lo desee.[30] Por lo tanto, no es ni ambiguo, ni impreciso, ni genera mal entendido alguno.

Lenguaje común y lenguaje cientifico (jurídico)

El lenguaje puede ser de dos tipos, uno que es común o llano, que es el que habla y escucha el lego; existe otro tipo de lenguaje, que es científico, aquel que utilizan los científicos en el estudio de su ciencia, particularmente en nuestro caso, el lenguaje jurídico, es el que debe utilizarse.

El lenguaje jurídico hace uso de las palabras que no pueden verse en la realidad, se habla de derechos, deberes, obligaciones, ilícitos, potestades, inmunidades, incapacidades y varias palabras más, sin que nadie del lego pueda comprenderlas ni verlas, por la sencilla razón de que no existen en el mundo real.

El lenguaje jurídico pertenece al mundo de las ideas, pero es tan cierto, que pareciera que pertenece al mundo real, que por momentos llega uno a confundir el derecho con la psicología o con los hechos físicos, de ahí la importancia de poder diferenciar o asimilar esta existencia fáctica del derecho.

KARL OLIVECRONA[31] explica este espejismo en el que viven los juristas, quienes no separan los hechos de sus ideas, quienes construyen significados mediante sus palabras, a cosas que no existen en la naturaleza.

“Hablamos de estas cosas como si estuvieran realmente presentes. Nuestros derechos nos parecen perfectamente reales. La negación de su existencia excita nuestra ira, los deberes, al menos los de los demás, nos parecen también reales. Sin embargo, es obvio que los derechos y deberes, al igual que las calidades y potestades jurídicas, no pertenecen al mundo sensible, al mundo de los hechos. Nadie puede comprobar en forma directa su presencia en un caso particular, si un astronauta de un distante planeta descendiese algún día en la tierra, no podría percibir derechos ni deberes, calidades ni potestades jurídicas”.[32]

W. N. HOHFELD hizo años antes la misma observación, acerca de la necesidad de distinguir las relaciones puramente jurídicas, por un lado, así como los hechos físicos y psíquicos que le hacen surgir por otro. “De no hacer éste ejercicio, se seguiría la infortunada e inveterata practica de confundir y mezclar los elementos jurídicos de los extrajurídicos”.[33]

Utilizar un lenguaje único jurídico es una tarea difícil, si es complicado hacer distinciones entre éstas relaciones jurídicas y las psicológicas, económicas o políticas; aún con mayor razón existe una complicación de utilizar un lenguaje jurídico semántico que sea común a todas las ramas del derecho. Es decir, emitir palabras que tengan el mismo significado tanto en el derecho civil como en el penal o en el público.

Sin embargo, esto es realmente difícil, tomando en cuenta que al considerarse al Derecho como una ciencia social o del espíritu, la misma se encuentra influenciada tanto por la filosofía como por la ideología; y en la cual logra no solamente influir, sino crear y otorgar un sentido (ideológico) al discurso jurídico que se materializa en las normas jurídicas.

Por ejemplo, ¿qué diferencias podemos encontrar entre una concesión y un usufructo?. Esencialmente son lo mismo, pero ideológicamente, en el mundo de las ideas del derecho público y privado son dos cosas distintas; en la concesión participan dos personas, una pública llamada concesionante, que goza de ius imperium, que es ente soberano y tiene dominio pleno de sus recursos naturales, quien delega el uso y explotación de sus recursos naturales en un particular llamado concesionario. Mientras que en el derecho privado participan dos sujetos particulares, uno llamado nudo propietario y el otro usufructuario, el primero de ellos tiene la propiedad de una finca, pero el derecho de usar y percibir los frutos de esa finca, lo tiene el segundo.

Esencialmente, las relaciones jurídicas entre el concesionante-nudo propietario y conesionario-usufructuario, son muy parecidas; en el caso de los primeros, tienen dominio pleno, pero el derecho de usar y explotar la cosa, lo tienen los segundos. Las únicas diferencias radican en su contenido ideológico de las palabras, para algunos juristas del derecho público, no existen derechos reales en las concesiones, porque el Estado no puede rebajarse a la categoría de un particular, mientras que para un jurista privado, puede opinar lo contrario, puede dejar de concebir al Estado como ente soberano y darle un trato de persona jurídica moral.[34]

Si quitáramos el contenido ideológico de las palabras y simplificáramos las diversas palabras que existen con un mismo significado, podríamos darnos la tarea de crear un lenguaje único, carente de cualquier apreciación ideológica de las materias públicas y privadas del derecho, así como las de carácter extrajurídico.

Esta simplificación del lenguaje nos llevaría a construir un lenguaje jurídico artificial, e inconscientemente, esto nos llevaría tarde o temprano a las matemáticas, entonces nos daríamos cuenta, que ARISTOTELES[35] no estaba tan equivocado al tratar de encontrar la justicia en la geometría.[36]

A esta compleja tarea de crear un lenguaje jurídico único, se suma el inconveniente de encontrar “lagunas lingüísticas”, significados carentes de palabras significantes. Es decir, entes jurídicos a los cuales los juristas aún, no han podido nombrar, porque no existen las palabras para hacerlo, pero que sin embargo existe el ente jurídico y debe ser nombrado necesariamente en alguna forma, para su mejor entendimiento.

Cuenta PLATÖN[37] en sus diálogos de la República que a TRASIMACO le pasó algo parecido, intuyo la existencia de un ente jurídico, pero no pudo dar el nombre correcto porque aún no existía la palabra que pudiera definirlo, mientras platicaba con SOCRATES y otros más, sobre el significado de la justicia, éste le pregunto a TRASIMACO ¿qué entendía por justicia?, a lo que éste respondió que: “...una vez hechas esas leyes (por los monarcas) ¿no declarán sus autores que la justicia, para los gobernados, consiste en observar esas leyes?...En cada Estado, la justicia no es sino el provecho de aquel que tiene en sus manos la autoridad y es, por ende, el más fuerte”.[38]

PLATÓN sin darse cuenta, había descubierto por la voz de TRASIMACO, el concepto de legalidad, sin siquiera haber podido pronunciar la palabra.

Con lo anterior, nos estamos dando cuenta que el lenguaje jurídico aún no termina de construirse. Conocer, comprender, construir y aplicar el lenguaje del Derecho, nos servirá para darnos cuenta, lo importante que es la utilización de las palabras jurídicas e inclusive convencernos y percatarnos, sobre la existencia de “lagunas lingüísticas o semánticas”, a las que aún el lenguaje del derecho no ha podido identificar. Con esto queremos decir, que aún faltan conceptos jurídicos por descubrir.

3. EL LENGUAJE JURÌDICO

Uno de los principales problemas que enfrenta el lenguaje jurídico, es saber de que manera debemos escribir correctamente la palabra “Derecho”. Pues la misma expresión contiene diversos significados, ya sea que lo entendamos como “conjunto de normas”, “facultad de una persona” o “estudio de la materia”.

La lengua inglesa no tiene este problema, pues ellos llaman al Derecho Objetivo (conjunto de normas) como law, a la facultad de una persona (derecho subjetivo) como “right”, y al estudio de la materia (Ciencia del Derecho) como Jurisprudente.

MANUEL ATIENZA propone, tratándose de nuestra lengua castellana, la expresión de “Derecho”, con la “D” mayúscula, cuando nos referimos al derecho objetivo; la palabra “derecho” con la “d” minúscula al referirnos de los derechos subjetivos y “Jurisprudencia” al tratarse de “ciencia del derecho”.[39]

Por lo que se refiere a la última palabra, etimológicamente la palabra Jurisprudencia significa prudencia de lo justo. Otros llaman Jurisprudencia la Ciencia o Teoría del Derecho. En la obra del Digesto, ULPIANO definió la Jurisprudencia como la ciencia de lo justo y de lo injusto (Justi atque injusti scientia). [40]

Sin embargo, las ambigüedades que existen dentro del lenguaje común, suele dar distintos significados a dichas expresiones, el más común que se utiliza en el Derecho mexicano, es utilizar la palabra Jurisprudencia como una forma de designar la interpretación con carácter obligatorio, que hacen los jueces de las normas jurídicas emitidas por el legislador.

Sin embargo esa forma de entender a la jurisprudencia como la norma jurídica, no se utiliza en algunas partes del mundo. Por ejemplo en países como Italia existen la Facultad de Jurisprudentia y no propiamente la Facultad de Diritto. Tan sólo en nuestro país, hasta antes de 1951 existió la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la UNAM.

De ahí que digamos que la expresión del término Jurisprudencia, significa el conjunto de conocimientos y modos de pensar que adquieren los juristas y que se enseñan en las Escuelas de Derecho y se investiga en sus respectivos posgrados.

Ese conjunto de conocimientos ordenados que explican al Derecho y las diversas relaciones jurídicas que existen, es lo que se denomina Jurisprudencia.

Para entender la jurisprudencia se necesita desde luego, de lógica y lenguaje.

El estudio del lenguaje en el Derecho es una importante herramienta para el conocimiento de la Jurisprudencia. En un Derecho Positivo que se integra de normas jurídicas, es importante para el jurista estudiar analíticamente la forma lingüística que contienen las normas jurídicas.

NORBERTO BOBBIO al hablarnos del análisis del lenguaje en el Derecho, nos dice que el mismo debe pasar por tres fases: purificación, integración y ordenación. Nos dice que dichas fases obedecen a que el lenguaje en el derecho es poco riguroso, incompleto y desordenado, por lo que la tarea del jurista consiste precisamente en hacerlo riguroso, completarlo y ordenarlo.

Purificación del Lenguaje jurídico

Por lo que se refiere a la fase de purificación del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos dice:

“El legislador se expresa en un lenguaje que no es necesariamente riguroso. No significa decir que sea un lenguaje sin sentido ni tampoco que sea un lenguaje ambiguo y vago como el lenguaje común. El lenguaje usado por el legislador está por larga tradición elaborado y construido por los juristas...las proposiciones normativas no es ya la del habla común, sino que es ya una lengua en cierta medida técnica, más o menos rigurosa según el desarrollo de la jurisprudencia.” [41]

Las palabras jurídicas provienen en su mayoría del Derecho Romano, expresiones como ius, utendi, fruendi, abutendi, usus, usufructus, vindicandi, utilizadas en el presente trabajo, provienen al igual que otras palabras más, del Derecho Romano, de ahí que podamos decir con certeza, que el léxico jurídico es tradicional.

Las normas jurídicas además de encontrarse integradas de palabras tradicionales provenientes de la cultura romana, el legislador ha agregado a la lingüística jurídica otro tipo de términos, que bien podría entenderse con palabras tradicionales, pero que debido a cuestiones ideológicas, ha decidido “ampliar” el vocabulario jurídico, al grado de hacerlo confuso. De ahí que la principal función purificadora del derecho, consistirá, en excluir aquellas palabras repetitivas, que hacen ambiguo el lenguaje normativo.

Sobre éste punto en particular, BOBBIO nos dice:

“¿Cómo actúa el jurista frente a las proposiciones normativas?. Su primera preocupación consiste en hacer más riguroso el lenguaje. Cualquier análisis del jurista comienza habitualmente con la determinación del significado del palabras que entran a formar parte de la proposición normativa o del grupo de proposiciones normativas que constituyen el objeto de su estudio.” [42]

La función purificadora del lenguaje, consistiría en buscar el significado común a las palabras que se utilizan en el lenguaje jurídico-normativo y que significan esencialmente lo mismo.

Para formar éste “lenguaje jurídico artificial”, se necesita de la semántica lógica, es decir emplear el arte de la lógica cuya función principal consiste en estudiar el significado de las expresiones del lenguaje, en sentido estricto, estudiar las interpretaciones de las palabras, lo que implica integrar y designar conceptos metajurídicos.[43]

Como expusimos en párrafos anteriores, existen diferencias entre el usufructo y la concesión, la función purificadora del lenguaje, consistirá en dar en éste caso, un término común a ambas palabras.[44]

Este ejercicio conlleva una tarea de interpretación rigurosa, que bien podría ser conceptualizada ideológicamente o adaptada en su manera pura, abstracta, carente de sustancia, meramente formal, como podría ser con la utilización de un lenguaje lógico jurídico matemático o metajurídico.

Integración del Lenguaje Jurídico.

Por lo que se refiere a la fase de integración del lenguaje, NORBERTO BOBBIO nos dice:

“El lenguaje del legislador ... es incompleto. ... a esta falta de plenitud se subviene precisamente con el análisis gramatical del lenguaje. ... Lo que importa establecer es: a) que el lenguaje del legislador es, ... falta de plenitud, incompleto; b) ... como cualquier lenguaje que se va haciendo cada vez más riguroso, puede ser completado. Es precisamente ésta la interpretación del lenguaje del legislador que constituye ... la investigación jurídica.”[45]

Como asegura el autor antes citado, el lenguaje jurídico es incompleto, lo que lo convierte en imperfecto, al no existir hasta la fecha palabras con las cuales se pueda definir determinados entes o relaciones jurídicas.

Pues bien, la segunda fase del lenguaje jurídico sería su integración, es decir terminarlo por completar aquellos “huecos” o “lagunas lingüísticas” que existen dentro del discurso jurídico. Habiendo terminado el jurista de integrar el lenguaje, el legislador ya no tendría que inventar nuevas expresiones para crear normas jurídicas ambiguas y confusas.[46]

Para hacer esto, se necesita desde luego, el empleo de una sintaxis lógica, es decir, de un sistema de reglas que determinen la estructura y la transformación de las expresiones que deriven en varias interpretaciones, supuestos hipotéticos o cálculos.

(De) “... una proposición se puede extraer otra proposición aplicando ciertas reglas de transformación de las proposiciones, que son las reglas lógicas. Como ya se ha dicho, un lenguaje constituye un sistema científico no sólo cuando están dadas las reglas del uso de las palabras, sino también cuando son conocidas todas las reglas que deben presidir la transformación de las proposiciones y el desarrollo del discurso se realiza sin usar más reglas de transformación que las admitidas.

Existen lenguajes cerrados como el discurso matemático; como también podemos considerar como tal un determinado ordenamiento jurídico. El análisis del jurista se circunscribe a los límites de un determinado lenguaje. La extensión analógica es una forma de la interpretación extensiva”.[47]

Estas reglas de transformación, que sirvan para integrar el discurso jurídico, se extraen de la lógica matemática, misma que sirve para estudiar la estructura del lenguaje jurídico, sus propiedades, así como sus cálculos aún no interpretados y descubiertos,

Ordenación del Lenguaje Jurídico.

La última fase del análisis del lenguaje jurídico, sería la ordenación del mismo, lo que implica necesariamente una estrategia lógica matemática, específicamente una álgebra de conjuntos, que permita al jurista integrar de una manera razonada y correcta, la clasificación del derecho respecto a sus diversos ámbitos reguladores.

De ahí la importancia de conocer el único instrumento razonable, mediante el cual los seres humanos pueden comunicarse entre si, que es propiamente el lenguaje, ya sea hablado o escrito. La necesidad de que el mismo sea purificado, integrado y ordenado, lo que nos llevara en el desarrollo de la investigación, a utilizar un método lógico que permita la simplificación del lenguaje jurídico en un lenguaje artificial, que nos permita comprender mejor el objeto central de nuestro estudio.

Usos del lenguaje ordinario y del lenguaje jurídico

Los estudiosos de la Lógica están de acuerdo en dividir los usos del lenguaje en tres categorías generales: informativo, expresivo y directivo.

El lenguaje informativo comunica información, generalmente lo hace mediante la formulación y afirmación (o negación) de proposiciones; el lenguaje expresivo hace enunciaciones o declaraciones, comunica también sentimientos, emociones y actitudes; mientras que el lenguaje directivo (o imperativo) son acciones, ordenes y peticiones.[48]

El lenguaje del derecho lo podemos ubicar como una función directiva, consistente en dar ordenes, prohibir, permitir, mandar, accionar, autorizar, sancionar.

ANTONIO HERNÁNDEZ GIL al hacer ya un estudio propiamente del lenguaje jurídico, nos dice que éste cumple con tres funciones que son:

1. Formular y transmitir conocimiento e información (lenguaje descriptivo)
2. Dirigir e influir el comportamiento humano (lenguaje prescriptivo)
3. Suscitar emociones o estados de animo (lenguaje expresivo o literario)[49]

Por otra parte, el lenguaje jurídico puede ser de dos clases; un lenguaje cuyo objeto de estudio sean las normas jurídicas emitidas por el legislador, llamado también lenguaje de las normas; y otro lenguaje que es el que realiza los juristas, conocido también como “metalenguaje”.

El lenguaje de las normas es prescriptivo, mientras que el lenguaje de los juristas es descriptivo.

La diferencia entre el lenguaje de las normas y el lenguaje de los juristas (o metalenguaje jurídico) radica en aquella diferencia que hizo HANS KELSEN en su obra Teoría Pura del Derecho, entre Derecho y Ciencia del Derecho, el lenguaje de las normas o normas jurídicas es el que se emplea en el Derecho; mientras que el metalenguaje, conocido también como lenguaje de los juristas, (“enunciados jurídicos” como dice KELSEN), es el que se emplea en la ciencia del derecho.

KELSEN nos dice de manera esencial que el derecho produce derecho, mientras que la ciencia del derecho interpreta el derecho.

“Pero la ciencia del derecho sólo puede describir el derecho, no puede a diferencia del derecho producido en normas generales e individuales por la autoridad jurídica prescribir algo. Ningún jurista puede negar la diferencia esencial que se da entre una ley pública en un Diario Oficial Legislativo y un comentario jurídico científico de esta ley; entre un Código Penal y un tratado de Derecho Penal, la diferencia se muestra en que los enunciados deónticos formulados por la ciencia del derecho que describen el derecho y que no obligan ni facultan a nadie ni a nada, pueden ser verdaderos o falsos, mientras que las normas producidas por la autoridad jurídica que obligan y facultan a los sujetos del derecho no son ni verdaderos ni falsos, sino sólo válidos e invalidas”.[50]

ANTONIO HERNÁNDEZ GIL explica esta diferencia entre ambos lenguajes jurídicos, entre el lenguaje normativo del derecho y del científico del derecho; “el lenguaje normativo, en su conjunto es prescriptivo, mientras que el lenguaje del científico del derecho aunque versa sobre prescripciones es descriptivo”.[51]

El derecho mediante el lenguaje jurídico de las normas, es capaz de autocrearse. En cambio el lenguaje de los juristas, estudía el lenguaje de las normas. El discurso de las normas es prescriptiva, “ordena”, mientras que el discurso de los juristas describe, lo que las normas prescribe.

4. NOCIONES DE LÓGICA

Definición de Lógica.

Dentro de nuestro lenguaje cotidiano, solemos utilizar la palabra “ilógico”, para referirnos a cuestiones carentes de orden, absurdas, irreales. En cambio cuando utilizamos la palabra lógica, nos referimos sin duda alguna, a una idea ordenada, correcta, real.

Lo paradójico, es que para entender no solamente la Lógica, sino cualquier otra ciencia o teoría del conocimiento humano, necesitamos forzosamente de la lógica.

De ahí que existen personas que razonan correctamente para llegar a una determinada conclusión, mientras que existen otros, que razonan de manera intuitiva e inmediata, para poder llegar a un resultado.

Todos los seres humanos emplean las leyes de la lógica, para resolver problemas. La lógica es un instrumento para conocer la verdad, nos sirve para pensar correctamente, sin incurrir en el error. Así tenemos que algunos filósofos definen la lógica como “el estudio de los métodos y principios que se usan para distinguir el razonamiento bueno (correcto) del malo (incorrecto)”., definiendo también la Lógica “como la ciencia del razonamiento”.[52]

Otra definición podría ser como “la ciencia de los pensamientos y de la razón”.[53] O bien, decir que lógica es “aquella ciencia directiva del acto de la razón humana, por la que el hombre en dicho acto, procede ordenada, fácilmente y sin error”.[54]

Habiendo expuesto algunas definiciones de lógica, es necesario exponer ahora, las distintas modalidades que existen de la Lógica.

Resumen Histórico de la Lógica

La Lógica clásica inicia con la historia de la Filosofía. Específicamente con los autores presocráticos.

Hace miles de años los griegos descubrieron la importancia del ser, y trataron buscar la verdadera esencia de todas las cosas reales dentro del mundo sensible, buscaban el “verdadero ser” en una cosa sensible, finalmente PITAGORAS[55] descubrió que